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Advogada, Pós graduada em Direito de Família e Sucessões pela Universidade Nove de Julho.

segunda-feira, 27 de junho de 2011

Casamento Nuncupativo e em caso de moléstia grave

1. Introdução


A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, reconhece três espécies de família, quais sejam: casamento, união estável e família monoparental. Contudo, o enfoque do trabalho é o casamento, o qual tem a natureza jurídica de contrato, segundo o qual, os nubentes estabelecem de conformidade com o regramento jurídico, suas relações de natureza afetiva e patrimonial, portanto, verifica-se que o mesmo é tido como ato formal, solene e depende da presença de uma autoridade celebrante.

Ademais, além das formalidades inerentes a todos os contratos, o casamento também possui formalidades específicas, estabelecidas nos artigos 1.525 e seguintes do Código Civil, sendo certo que uma dessas formalidades é o "processo de habilitação", disciplinado nos artigos 1.525 a 1.532 do mesmo diploma, a habilitação constitui uma fase preliminar à celebração do casamento, assim visa declarar que ambos os nubentes possuem condições para casar-se.

Contudo, o legislador reservou hipóteses de casamentos que dispensam as formalidades dos atos, diante de uma situação de urgência, ou seja, caso de grave moléstia e em iminente risco de morte de um dos contraentes. Essa ultima modalidade de casamento é chamada de nuncupativo ou in extremis, é uma abertura concedida pelo Código Civil, a qual constitui uma exceção por dispensar importantes formalidades, como o processo de habilitação, a publicação dos proclamas e a própria presença da autoridade celebrante.

Por fim, o presente trabalho buscará demonstrar qual a utilidade e aplicação do casamento nuncupativo nos dias atuais em nossa sociedade, bem como, analisar as diferenças com o casamento em caso de moléstia grave.

2. Casamento em Caso de Moléstia Grave

Inicialmente, o artigo 1.539 do Código Civil, dispõe expressamente que: “No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

§ 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.
§ 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado”.

Assim, o artigo em comento dispõe acerca do chamado casamento em caso de moléstia grave, que tem por premissa o precário estado de saúde de um dos nubentes, com gravidade que o impeça de se locomover e também de adiar a celebração.

O Professor Carlos Roberto Gonçalves, leciona que no caso do casamento de pessoa com moléstia grave: “o juiz irá celebrá-lo na casa dele ou “onde se encontrar” (no hospital, p. ex), em companhia do oficial, “ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever”. Só em havendo urgência é que o casamento será realizado à noite. (GONÇALVES, 2010:114)

Assim, trata-se de situação que dispensa o processo preliminar de habilitação, exigindo tão só a presença de duas testemunhas que saibam ler e escrever, além da presença do presidente do ato, ou na falta deste de qualquer de seu substituto, e do registrador, ou qualquer de seus prepostos. Na falta do registrador ou preposto, o juiz de casamento pode nomear alguém “ad hoc” para fazer-lhe às vezes.

Nesse caso, o presidente do ato irá celebrá-lo na casa do doente ou onde se encontrar, em companhia do oficial, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever, contudo, só havendo urgência é que o casamento será realizado à noite.
A prova indispensável do ato, a ser apresentada ao registrador civil, é o termo avulso, lavrado pela pessoa especialmente nomeada para o ato. O termo avulso deve identificar ambos os nubentes, referindo aquele acometido por moléstia grave, sem necessidade de caracterizá-la com a terminologia médica aplicável. As assinaturas serão colhidas e, não podendo ou não sabendo assinar qualquer dos noivos, serão necessárias quatro testemunhas, conforme disposto no artigo 1.534, § 2º do Código Civil.

3. Casamento Nuncupativo

O artigo 1.540 do Código Civil, reza que: “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau”.

O Mestre Silvio Rodrigues leciona que: “O casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis, é uma forma especial de celebração de casamento em que, ante a urgência do caso e por falta de tempo, não se cumprem todas as formalidades estabelecidas nos artigos 1.533 e s. do Código Civil”. (RODRIGUES, 2009:105)

Assim, o Código Civil no artigo supra, estabeleceu a possibilidade do casamento celebrado em caso de iminente risco de vida de um dos nubentes, sendo que alguns doutrinadores o chamam também de casamento "in articulo mortis" ou "in extremis", sendo que o mesmo ocorre quando se permite a dispensa do processo de habilitação e até a presença do celebrante, haja vista o iminente risco de morte e a duração da vida não poderá ir além de alguns instantes ou horas.
Importante salientar que os nubentes devem estar na plenitude do discernimento, assim, nessas desesperadoras circunstâncias, pode a pessoa desejar a regularização da vida conjugal que mantém com a outra, ou pretender se efetive o casamento já programado e decidido, mas ainda não providenciado o encaminhamento, por isso que esse casamento também é conhecido como de viva voz.

O casamento deverá ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Posteriormente, as testemunhas devem, no prazo de 10 dias, comparecer perante o juiz de direito mais próximo, para sejam ouvidas as suas declarações: “I – que foram convocadas por parte do enfermo; II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher”, conforme reza o artigo 1.541 do Código Civil.

Caso as testemunhas não se apresentarem no prazo legal, as mesmas poderão ser intimadas para tanto, posteriormente o juiz ouvirá o Ministério Púbico, procederá com as diligências necessárias para verificar se os contraentes poderiam ter se habilitado normalmente, bem como ouvirá os interessados que o requereram no prazo de quinze dias, assim, o Juiz verificando a validade de todos os atos, prolatará sua decisão e após transitada em julgado a sentença determinará a lavratura do registro que tem efeitos ex tunc.

Ainda, se o enfermo convalescer, deverá ratificar o ato na presença do magistrado e do oficial do registro, no prazo de dez dias, não havendo a necessidade da presença das testemunhas, contudo, se nem as testemunhas nem os interessados manifestarem-se, o casamento é inexistente.

Há pontos de suma importância que a doutrina é omissa, como por exemplo, o falecimento de uma das testemunhas antes desta comparecer perante a autoridade judicial dentro do prazo estipulado por lei. Deve-se questionar se apenas pela ausência de uma das testemunhas o ato não deverá ser consolidado.

Contudo, se buscarmos o cumprimento da lei, a ausência de uma testemunha será o suficiente para a formalidade do ato ser desconsiderada. Por outro lado, até que ponto o casamento nuncupativo não deverá ser formalizado por falta de apenas um requisito? Lógico que, não devemos jamais esquecer que situações como está criam espaços para simulações e fraudes.

4. Da Jurisprudência

Conforme leciona o Professor Silvio Rodrigues, o casamento nuncupativo é uma velharia do Código, isso foi facilmente notado nas pesquisas realizadas na maioria dos Tribunais de Justiça do país, dos quais conseguimos extrair poucas decisões acerca da matéria em estudo, conforme a seguir transcritos:

EMENTA: CASAMENTO NUNCÜPATIVO - PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO - INDEFERIMENTO REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS ART 1 540 E 1 541 DO CC URGÊNCIA NÃO CONSTATADA AUSÊNCIA DE TODAS AS TESTEMUNHAS NO ATO ASSINATURAS NÃO COINCIDENTES DE DUAS TESTEMUNHAS DECLARAÇÕES POSTERIORES FORA DO PRAZO RECURSO IMPROVIDO. (Apelação nº. 0103610-43.2007.8.26.0000, Relator Silvio Marques Neto, São Vicente, 8ª Câmara de Direito Privado, DJ 05/11/2008)

EMENTA: CASAMENTO NUNCUPATIVO - PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS PARA A VALIDADE DO ATO - CELEBRAÇÃO EFETIVA DO CASAMENTO IN EXTREMIS - DECLARAÇÃO ESPONTÂNEA DO DESEJO DE SE RECEBEREM POR MARIDO E MULHER - DETERMINAÇÃO DE EFETIVAÇÃO DO REGISTRO PREVISTO NO ARTIGO 76, §5°, DA LEI 6.015/73 - RECURSO PROVIDO. (Apelação nº. 9087440-18.1999.8.26.0000, Relator Paulo Fernando Campos Salles, 7ª Câmara de Direito Privado, DJ 17/09/1999)

EMENTA: CASAMENTO NUNCUPATIVO HOMOLOGAÇÃO - NÃO REALIZAÇÃO DO ATO FACE AO ÓBITO DO NOIVO - INTENÇÃO NÃO CONCRETIZADA QUE NÃO PODE SER SUPRIDA PELO APLICADOR DA LEI - OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DO ATO PARA A CONSEQÜENTE HOMOLOGAÇÃO PRETENDIDA IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. (Apelação nº. 9032937-81.1998.8.26.0000, Relator Paulo Fernando Campos Salles, 7ª Câmara de Direito Privado, DJ 23/06/1999)

EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE REGISTRO DE CASAMENTO. MOLÉSTIA GRAVE DE UM DOS NUBENTES. ART. 1539, CCB. A URGÊNCIA DO ATO DISPENSA OS ATOS PREPARATÓRIOS DA HABILITAÇÃO E PROCLAMAS. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70013292107, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 11/01/2006)

EMENTA: CASAMENTO NUNCUPATIVO. HOMOLOGACAO. JULGAMENTO SOBRESTADO. CASAMENTO NUNCUPATIVO. OPORTUNIDADE QUE ERA DE SER CONCEDIDA A CONTRAENTE PARA COMPROVAR O FALECIMENTO DE SEU ANTERIOR ESPOSO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Cível Nº 16474, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bonorino Buttelli, Julgado em 24/06/1971)

EMENTA: CASAMENTO NUNCUPATIVO. NULIDADE. CASAMENTO NUNCUPATIVO. NULIDADE E CAUSA DE ANULACAO, ALEGADAS, EM PROCESSO A PARTE, PELO IRMAO DO " DE CUJUS". ADMISSIBILIDADE. IMPROCEDENCIA, POREM, DAS ALEGACOES FORMULADAS. SENTENCA CONFIRMADA. (Apelação Cível Nº 2095, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bonorino Buttelli, Julgado em 10/10/1968)

Na breve análise das decisões colacionadas, denota-se que a grande maioria são decisões anteriores ao novo Código Civil,

5. Conclusão

A maioria dos doutrinadores pátrios fazem distinção entre o casamento nuncupativo e o casamento sob moléstia grave, contudo, alguns entendem que não há nenhuma diferenças entre as duas modalidades, sendo uma apenas complemento da outra, para tato basta a simples leitura do texto legal.

Desta feita, o artigo 1.539 do Código Civil, disciplina o casamento em caso de moléstia grave determinando que “O presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante 2 (duas) testemunhas que saibam ler e escrever”. Já o artigo 1.540 do mesmo diploma legal, afirma que: “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de 6 (seis) testemunhas, [...]”. Portanto, constata-se que o artigo 1.540 complementa o artigo 1.539, pois dá opção aos contraentes de se casarem, ainda que tenham buscado insistentemente a presença do oficial de registro civil e não lograram êxito em obtê-la.

Entretanto, como é de maior entendimento, o que se leva em consideração para diferenciar os dois institutos é a urgência para que corra a celebração, no caso do casamento nuncupativo, esta é iminente, e apenas a finalidade pode ser considerada igual, ou seja, a realização do casamento.

Por fim, conclui-se que esses dispositivos legais não têm nenhuma utilidade prática nos dias atuais, senão estimular a fraude e a simulação, conforme bem menciona o Ilustre Mestre Silvio Rodrigues: “a admissão do casamento in extremis é uma velharia admitida por um sistema que se inspira num excessivo, senão injustificável, zelo pelo interesse individual... constitui porta aberta à fraude e à simulação”.(RODRIGUES, 2009:65).

Obs.: A pesquisa acima foi efetuado por Cláudia Regina F. Silva, Fabio Souza Almeida, Rodrigo Balazina e Rubens Pereira da Silva.





Barriga de aluguel ou Cessão temporária gratuita de útero

Introdução


Nos dias atuais o conceito tradicional de paternidade estremeceu-se mediante os critérios avaliativos referenciais para sua definição, tais como biologia, envolvimento socioafetivo e jurídico.

Entende-se que para uma pessoa ser considerada pai ou mãe, não basta haver um vínculo genético seu com a criança, deve haver mais do que isso, deve existir o afeto, a atenção, dar-lhe a educação, condições de desenvolvimento e existência digna, ou seja, desempenhar o verdadeiro papel de pai e mãe visando os interesses da criança, conforme reza o artigo 227 § 6º da Constituição Federal.

Nos dois assuntos abordados nesse trabalho, Adoção à brasileira e Barriga de aluguel ou Cessão temporária e gratuita de útero, serão apresentados temas circunstanciais sociais que firmam entre os pais e as filiações sócioafetivas e, talvez, jurídicas, mas sem que haja ligação biológica entre os envolvidos, bem como se havendo o vínculo formal da filiação, será impossível a dissolução deste, não podendo ser contestado ou impugnado sempre verificando o maior interesse da criança.

Por fim, tentaremos trazer à baila as dúvidas e incertezas na busca de caminhos que tragam um novo perfil, bem como trazer à frente elementos que possam colaborar com a reflexão crítica em torno dos dois temas ora citados.


Adoção à brasileira

Considerada modalidade irregular de adoção, utiliza-se tal termo para designar uma forma de procedimento que não abraça os trâmites legais do processo de adoção. Neste contexto, é feito o registro da criança sem que seja filho (a) biológico, como se tal fosse.

Entende-se também que é aquela “em que mães que não conseguem ou desejam criar seus filhos os doam para outras famílias, geralmente de melhor renda” (CONSALTER, 2011) . Tais famílias assumem e declaram ao oficial de registro civil como se seu filho fosse.

Grosso modo, pode-se dizer que o suposto genitor assume a paternidade sem o devido processo legal.

Importante salientar que as pessoas que praticam tal ato normalmente desconhecem as implicações desse procedimento, como por exemplo, que a mãe biológica tem o direito de reaver a criança se não tiver consentido legalmente a adoção, ou ainda se não tiver sido destituída do poder familiar.

Desta forma, acreditando ser o passo mais simples para a adoção, torna-a mais complicada e por vezes desastrosa.

Adoção regular

Apenas a título ilustrativo é importante mencionar alguns conceitos de renomados doutrinadores acerca da Adoção regular;

O doutrinador Silvio de Salvo Venosa (VENOSA, 2010; 315) define adoção como uma "Modalidade artificial de filiação que busca imitar filiação natural".

Maria Helena Diniz (2010; 522,523), a exemplo de Silvio Rodrigues, define de forma semelhante, mas adicionando que a adoção é "ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha", ou seja, ainda que a "Adoção à Brasileira" e a Adoção Tradicional possuam os mesmos fins jurídicos para o menor e para os pais, há uma diferenciação no procedimento por meio do qual tais fins foram alcançados.

Enquanto a Adoção Tradicional exige "procedimento solene" como evidencia Maria Helena Diniz, a Adoção à Brasileira é realizada por meios considerados ilícitos.

No Brasil, em média, leva-se em torno de 3,7 anos (LEONARDO ATTUCH, 2011) para completar o processo de adoção. Em virtude dessa demora, muitas pessoas recorrem à chamada "adoção à brasileira", onde procuram regiões carentes, e encontram seus bebês, que passam a ser "filhos de criação".

Filiações socioafetivas

Vivemos em um mundo que está em constante mudança, prova disso, como já dito anteriormente, que o reconhecimento de filiação baseado apenas em laços consangüíneos, não existe mais. Não obstante, a Constituição Federal prevê, em seu artigo 226, o conceito de família, estendendo-o a outros tipos de entidades familiares, como aquelas monoparentais e as provenientes de união estável.

Atualmente considera-se ascendente quem cria e dá apoio. Além destas, a doutrina e jurisprudência ainda tem dado guarida a outros tipos de constituição familiar, como as uniões homoafetivas e as famílias formadas apenas de irmãos ou primos, ou agregados.

Desta forma a existência de filiação socioafetiva advém do reconhecimento social ou jurídico, mas não dos laços sanguíneos.

No mesmo sentido, a decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o voto do relator, ministro Massami Uyeda declarou que:

“De um lado, há de considerar que a adoção à brasileira é reputada pelo ordenamento jurídico como ilegal e, eventualmente, até mesmo criminosa. Por outro lado, não se pode ignorar o fato de que este ato gera efeitos decisivos na vida da criança adotada, como a futura formação da paternidade socioafetiva”, acrescentou.

Por fim, o ministro Massami Uyeda ressaltou que, após firmado o vínculo socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva.” (Recurso especial nº 1.088.157- Relator Ministro Massami Uyeda – PB)

Nas palavras de Maria Berenice Dias (2011), “Filiação socioafetiva, (...) são novos institutos construídos pela sensibilidade da Justiça, que tem origem no elo afetivo e levam ao reconhecimento do vínculo jurídico da filiação. É de tal ordem a relevância que se empresta ao afeto que se pode dizer agora que a filiação se define não pela verdade biológica, nem a verdade legal ou a verdade jurídica, mas pela verdade do coração (...). Há filiação onde houver um vínculo de afetividade”

Conseqüências legais

O Código Penal incrimina o fato de quem registra como seu o filho de outrem, apenando com reclusão de dois a seis anos. Trata-se de crime contra o estado de filiação, cuja conduta que aqui nos interessa é a de inscrever no registro civil como sendo seu filho o de outra pessoa.

“Artigo 242 Código Penal: Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Pena - reclusão, de dois a seis anos.”

Como nota-se, existe punição rigorosa para os responsáveis por uma "adoção à brasileira". No que tange às sanções de ordem civil, estas vão desde a anulação do assento de nascimento, até a possível retirada do adotado do convívio da pessoa responsável pelo ato.

Têm-se visto uma mudança quanto às jurisprudências no que tange aos padrões utilizados para julgar casos em que há falsa declaração de paternidade. A posição do STJ mantinha sua posição de que independente do suporte fático, o homem que registrava como seu, o filho de outro, sofreria as conseqüências Civis, bem como as Penais, conforme o artigo 242 do CP, no entanto salienta-se que não trata-se apenas de uma “atualização jurídica, mas uma equiparação da lei a fim de acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade, ainda que isso deixe lacunas a serem preenchidas, segundo Raquel M. Moreira.” (Moreira, 2011)

Tal lacuna advém do parágrafo único do próprio artigo 242 do Código Penal:

“Artigo 242, parágrafo único, Código Penal: Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena" (grifos nossos).

A menção das palavras “reconhecida nobreza” exprime segundo Plácido E. Silva, qualidades virtuosas, generosidade, méritos, entre outros, que elevam a pessoa na consideração de seus semelhantes, permitindo então que, se no reconhecimento do filho alheio, houver tais méritos direcionados ao bem estar da criança, garantia de um futuro melhor para o menor, o suposto pai não estaria sujeito a nenhum tipo de penalização, e a fundamentação do registro seria ma causa nobre. A inovação fica por conta da “isenção de conseqüências”, no âmbito penal e civil.

Os interesses a serem protegidos pelo Estado são os das crianças, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (lei 8.069/90), portanto, o bem-estar da criança, bem com sua estabilidade familiar sobrepõe-se ao interesse dos pais.

O TJ/MG foi um dos que adotou a inovação. Em um caso julgado em 2007, o Des. Nilson Reis negou provimento à apelação interposta pela família de um falecido, que havia registrado como sua, a filha de mulher com quem mantinha relações extraconjugais, buscando anulação do registro de nascimento da menina. Entendendo o desembargador que não houve coação e, portanto, não houve vícios na manifestação de vontade de registrante, o registro deveria ser mantido a fim de garantir o bem-estar da criança e um futuro melhor para a menor, bem jurídico de maior valor a ser protegido no caso. (TJMG 1.0672.00.029573-9/001(1), Nilson Reis, 27/02/2007)

Outra decisão, essa do TJ/SP, discorre sobre a validade desse tipo de adoção no qual a Des. Neves Amorim, em caso julgado em agosto de 2010, também nega provimento à apelação interposta por familiares insatisfeitos com a decisão da 1ª instância de não alterar o registro de nascimento da criança, sustentando que "diante do fato se formam laços afetivos entre o registrando e o registrado, vínculos estes que muitas vezes são até mais fortes do que os sanguíneos". (TJSP 9110505-32.2005.8.25.0000, Neves Amorim, 10/08/2010).

É importante reconhecer o avanço que mostra não só a capacidade de ajuste do sistema quando necessário como também a preocupação com os interesses da criança, que hoje passa a ser o foco de causas como a da Adoção à Brasileira.

 Dissolução

No que tange o vínculo de filiação sócioafetiva, não há que se falar em dissolução, vez que constituída tal liame sócioafetivo, não existe possibilidade de o pai adotante pleitear a nulidade do registro de nascimento, sendo que deve levar em conta dois valores que colidem: A ilegalidade da adoção à moda brasileira, de um lado, e, de outro, repercussão dessa prática na formação e desenvolvimento do adotado, conforme decisão do Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 23/6/2009, “Após formado o liame socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva. (...) tal entendimento, é válido apenas na hipótese de o pai adotante pretender a nulidade do registro”. (Recurso especial nº 1.088.157- Relator Ministro Massami Uyeda – PB).

Barriga de aluguel ou Cessão temporária gratuita de útero

A Cessão temporária gratuita de útero, ou ainda chamada pelo nome mais popular “Barriga de aluguel”, é um método utilizado por pessoas impossibilitadas de reproduzirem, valendo-se de útero alheio para gerar um filho seu.

Tratando do mesmo assunto, tem-se também a reprodução assistida por inseminação artificial que pode ser homóloga ou heteróloga, que no caso em pauta, classifica-se pela segunda opção.

A inseminação heteróloga é realizada com a coleta de material, próprio ou alheio (sêmen e óvulo próprios ou alheios, sêmen próprio e óvulo alheio ou vice-versa), resultando em embriões, para implantação em útero alheio, ou, ainda, em útero próprio, com material alheio (sêmen e óvulo, sêmen ou óvulo), surgindo portanto neste caso, a figura da “barriga de aluguel”. (Azevedo, 2009)

Importante frisar que tal método tem sido realizado em várias partes do mundo e, infelizmente, essa atividade tem se transformado em uma prática comercial bastante rentosa, fugindo assim do preceito inicial que seria ajudar casais com infertilidade física ou psíquica a terem seus filhos.

No Brasil, o Conselho Regional de medicina regulamenta através da resolução nº 1957/2010, que somente poderá ser utilizada a chamada barriga de aluguel, se houver problema médico que impeça ou contra indique o casal a uma gestação normal, e ainda, a doadora temporária do útero deve pertencer à família da doadora genética, não podendo ter caráter lucrativo ou comercial.

“VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)

As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética.

1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.” CFM – resolução nº 1957/2010.

Em desacordo com a resolução ora citada, a expressão “barriga de aluguel” traz a idéia de algo comercializável, de contraprestação, remuneração, o que no caso do Brasil não é permitido, no entanto sabe-se que a realidade é bem diferente.

Aspectos civis e criminais

O código civil, em seu artigo 1.597, inciso V, versa sobre a fecundação artificial heteróloga, trazendo segurança à criança que vai nascer, reconhecendo-a como filho havido na constância do casamento, para qualquer fim.

Tendo em vista o princípio constitucional da dignidade humana, não é aceitável a discussão sobre a cessão de útero, se trata-se de contrato de locação de coisa ou contrato de locação de serviços (LEITE, 2009) , a admissão de tal fato levaria aceitar que o ser humano é considerado um objeto, o que nos remete a um grande retrocesso.

Entretanto, é de suma importância que haja fixação de requisitos necessários para a validade da cessão de útero, já que não se pode negar a existência de tais práticas, inclusive para fins de responsabilidade civil das partes, evitando que, eventualmente, as partes envolvidas repudiem, por motivos diversos, a filiação estabelecida, regulamentação que não existe no direito brasileiro. (LEITE, 2009)

Como por exemplo, o caso ocorrido em Michigan (EUA), em 1983, de um bebê nascido com microencefalia que foi rejeitado, a um só tempo, pela mãe hospedeira e pelos genitores biológicos.

Já no que tange à disposição do corpo, o artigo 13 do código civil, veda a doação de parte do corpo, a não ser em casos de exigência médica e desde que tal disposição não traga inutilidade do órgão ou contrarie os bons costumes.

A constituição Federal, em seu artigo 199, parágrafo 4º, veda qualquer tipo de comercialização dos bens que compõem o corpo, sobre órgãos, tecidos e substâncias humanas, para fins de transplante, pesquisa e tratamento, como também a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados.

Entende-se dessa forma, que aí se incluem as doações de sêmen, de óvulos e de embriões, tal qual a cessão temporária de útero. (Azevedo, 2009)

Da mesma forma, se considerado o comércio ilegal de barriga de aluguel, do ponto de vista criminal há aqueles que entendem que não há tipificação legal de tal fato, todavia, a lei n.º 9.434/97 estabelece em seu art.15 que “comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano é crime punido com a pena de reclusão de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias multa, e, ainda, que incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.”

Filiação

O assunto é bastante discutível: A qual mulher deve ser atribuída a maternidade; A doadora do material genético, ou a biológica que carregou em seu útero a criança?

Freqüentemente atribui-se a maternidade à doadora do material genético, pois caso fosse considerada descendente da cedente do útero, poderia ajuizar ação de investigação de paternidade/maternidade, na qual se constataria, respectivamente, seu vínculo genético com outro pai e/ou outra mãe, culminando inclusive no reconhecimento dos efeitos sucessórios daí decorrentes (âmbito de família e sucessões). (MELO GONÇALVES, 2010)

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069/1990, em seu artigo 19 traz o princípio da preferência da família natural sobre a substituta, nos seguintes termos:

“art. 19 - Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.”

Portanto, afirma-se seguramente que a mulher “doadora” do material genético pertence à família natural da criança e, por isso, o ECA a prefere como mãe, de maneira explícita

Ressalta-se, porém, que nem sempre a decisão do Juiz seria essa, dependendo do caso em concreto ao qual iria se deparar, como no estudo de caso aventado pelo médico Homero Caramico do hospital São Camilo, em que os pais biológicos conversam com a “mãe de aluguel” para que se submeta a uma curetagem para abortamento do feto, pois não queriam ter um filho com Síndrome de Down. Por sua vez a mãe de aluguel nega-se terminantemente a se submeter a tal intento. O que fazer? (CARAMICO,2011)

Para Silvio de Salvo Venosa:

"Quanto à maternidade, deve ser considerada mãe aquela que teve o óvulo fecundado, não se admitindo outra solução, uma vez que o estado de família é irrenunciável e não admite transação. Nem sempre será essa, porém, uma solução eticamente justa e moralmente aceita por todos. A discussão permanece em aberto. Muito difícil poderá ser a decisão do juiz ao deparar com um caso concreto. Tantos são os problemas, das mais variadas ordens, inclusive de natureza psicológica na mãe de aluguel, que o mesmo projeto de lei sobre reprodução assistida citado, em tramitação legislativa, proíbe a cessão do útero de uma mulher para gestação de filho alheio, tipificando inclusive essa conduta como crime. Sem dúvida, essa é a melhor solução. No entanto, a proibição não impedirá que a sociedade e os tribunais defrontem com casos consumados, ou seja, nascimentos que ocorreram dessa forma, impondo_se uma solução quanto à titularidade da maternidade. Sob o ponto de vista do filho assim gerado, contudo, é inafastável que nessa situação inconveniente terá ele duas mães, uma biológica e outra geratriz. Não bastassem os conflitos sociológicos e psicológicos, os conflitos jurídicos serão inevitáveis na ausência de norma expressa" (Direito Civil: direito de família, 2007, São Paulo: Atlas, 7ª ed., pág. 224).

Por fim, entende-se que os pais genéticos não poderão exigir que a gestante submeta-se ao abortamento, pois a constatação de que o feto é portador da Síndrome de Down, não os autoriza a tal atitude. Assim do ponto de vista jurídico, não há que se falar em aborto. Por vez, a “contratação” da utilização do útero alheio, faz com que os pais biológicos assumam o risco de ter um filho com qualquer tipo de deficiência.

Conclusão

Assim, conforme explanado noutras linhas, conclui-se que estamos frente a dois assuntos delicados e de extrema importância para o Direito Brasileiro, quais sejam, a Adoção à Brasileira e a Cessão Temporária e Gratuita de Útero, popularmente conhecida como Barriga de Aluguel. Frisa-se que a nossa Constituição Federal prevê que para o desenvolvimento pleno e existência digna da criança e do adolescente, deve haver o afeto no seio familiar, onde tenha um verdadeiro desempenho de pai e mãe.

Sabido é, que no Brasil há alguns anos vem se alastrando a chamada adoção à brasileira, a qual é uma modalidade irregular de adoção, que necessariamente não abarca todos os trâmites legais do devido processo de adoção. A bem da verdade, a referida modalidade de adoção é comumente realizada entre pessoas de baixa rende para com pessoas de maior poder aquisitivo, ou seja, mulheres de menor renda que não conseguem ou não desejam criar seus filhos “doam” esses às famílias com maior poder aquisitivo, contudo, na maioria das vezes essa família tem que despender de alguma quantia em dinheiro para receberem essa “doação”.

Importante salientar, que a prática da adoção à brasileira é tipificada no Código Penal, como crime contra o estado de filiação, entretanto, os Tribunais Pátrios vêm adotado a tese de que se a adoção de fato for feita por reconhecida nobreza, deixando de aplicar as sanções penais cabíveis ao caso, haja vista que nesses casos são levados em conta o interesse e bem estar da criança.

No que tange à cessão temporária e gratuita de útero, a qual é chamada popularmente de barriga de aluguel, nesse caso ocorre que pessoas impossibilitadas de reproduzirem, recorrem ao útero alheio para gerar um filho, em pesquisas realizadas em sites de relacionamento, verificamos que a chamada barriga de aluguel varia de R$ 10.000,00 a R$ 200.000,00. O que ao nosso ver é um pouco sem sentido, haja vista que já existem métodos legais de reprodução assistida por inseminação artificial, os quais com certeza não chegam perto da quantia máxima informada.

Ademais, faz-se necessário a fixação de requisitos legais e necessários para a devida validação da cessão de útero, haja vista que a Constituição Federal e o Código Civil expressamente vedam a doação e comercialização de qualquer parte do corpo.

Nesse sentido, conclui-se necessária a regulamentação das modalidades acima expostas, haja vista que cada vez são mais comuns nos dias atuais, e famílias de boa-fé que adotam crianças ou utilizam-se de outrem para torna-se pais, não podem ser punidas por atitudes de grande nobreza.


Exclusão da capacidade sucessória por deserdação

Entende-se por Deserdação o ato pelo qual o testador priva ou afasta os herdeiros necessários, descendentes, ascendentes e cônjuge, de sua sucessão por motivos justos, os quais estão previstos no código civil em seus artigos 1.962, 1.963 e incisos, bem como as demais causas mencionadas no artigo 1.814 do mesmo diploma.
Observa-se que é garantida a legítima na herança aos herdeiros necessários, todavia, dentro do rigoroso limite imposto pela lei acerca da Deserdação, é que se abre a possibilidade ao testador de excluir qualquer que seja o herdeiro nesse sentido, filho, neto, pai ou mãe, da herança.
Esclarece-nos ainda VENOSA que “A deserdação é uma cláusula testamentária, a qual descrevendo a existência de uma causa autorizada pela lei, priva um ou mais herdeiros necessários de sua legítima, excluindo-os, desse modo da sucessão.”
Importante frisar que, a Deserdação é uma “pena”, deste modo a punição não passa da pessoa do culpado, portanto seus efeitos serão pessoais. Aplica-se o disposto no artigo 1.816 do Código Civil;
Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão”.
O Deserdado é considerado como se “morto fosse” e seus filhos não são afastados do direito de sucessão, mesmo que o testador tenha disposto desta forma. O entendimento contrário, não apenas privaria os herdeiros da legítima, bem como faria com que a “pena” do Deserdado passasse para seus herdeiros.
No que tange à situação jurídica do Deserdado, ele é excluído da herança, assim como o Indigno, todavia, a diferença é que o Deserdado tem contra si causa expressa no testamento que o impede de bom-senso, que assuma a posse dos bens da herança. Ainda nos esclarece VENOSA que se houver a procedência do pedido de Deserdação, nunca terá havido herança para o Deserdado nem posse dos bens hereditários.

Causas que acarretam a exclusão da sucessão por deserdação

Os motivos da Deserdação são os mesmos da Indignidade, elencados nos incisos do artigo 1.814 do Código Civil, conforme já descrito anteriormente, permitindo assim que o testador baseie sua cláusula deserdativa em atentado contra sua vida (inciso I), calúnia em juízo ou crime contra (inciso II), ou violência ou fraude contra sua vontade testamentária (inciso III).
Os incisos dos artigos 1.962 e 1.963, do mesmo diploma, tratam da deserdação dos descendentes por seus ascendentes reciprocamente. Tais artigos serão explicados posteriormente em tópicos próprios.
Não obstante, o relacionamento do morto com o herdeiro necessário não tenha sido harmonioso, com problemas contundentes de ordem moral, ética, social ou religiosa, não há como afastar o sucessor se as causas das desavenças não forem aquelas descritas na lei. (VENOSA, p.304)

Deserdação do descendente

As causas de deserdação dos descendentes pelos ascendentes estão elencadas no art. 1.962 do Código Civil, a saber:
“Art. 1.862. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I – ofensa física;
II – injúria grave;
III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade”.
Como não há distinção pela lei, poderá ser deserdado qualquer descendente, por ascendente de qualquer grau.

As ofensas físicas mencionadas no inciso I podem ser de caráter leve ou grave, é qualquer forma de agressão contra o corpo da vítima. Não importa a gravidade, mesmo sendo ofensa leve, configura causa de deserdação, pois o que se busca neste dispositivo é a “prova absoluta de falta de afeto, respeito ou gratidão para com seu ascendente, não sendo justo, por isso que lhe suceda”. Sendo assim, a imposição dessa pena de caráter civil, independe de prévia decisão na esfera criminal.

No caso da injúria grave, inciso II, a lei é expressa em referir-se à “gravidade”, portanto, simples discórdias não fundamentam injúria grave. Para ser caracterizada na de deserdação, deverá alcançar gravemente a honra, a respeitabilidade, a dignidade do testador e não contra terceiros, mesmo que sejam pessoas de sua família.
A injúria poderá ser interpretada através da palavra escrita, falada ou por gestos, e a avaliação de sua gravidade ficará a critério de exame da prova e as condições já expostas.

O inciso III, fala das relações ilícitas com madrasta ou o padrasto.
Nos esclarece VENOSA (2009, p. 312) que, somente configura relações ilícitas se houver casamento ou união estável e, ocorrendo, abala e desequilibra o lar e a vítima. Portanto, esse relacionamento repugna o senso comum, por se tratarem de relações tidas como incestuosas ou adúlteras, visto que há um parentesco por afinidade, em linha reta entre a madrasta e seu enteado e/ou padrasto e enteada, conforme o artigo 1.595 em seu parágrafo 2º do código civil, afirmando que tal parentesco não se extingue nem mesmo com a dissolução do casamento.

O último inciso, IV, fala sobre desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade, que significa atitudes de desprezo, falta de amor, carinho, e desamparo pelo ascendente. Demonstram a falta de solidariedade com o autor da herança, principalmente em momento em ele mais necessita. Estas são razões mais do que justas para caracterização da deserdação.

Deserdação do ascendente

O artigo 1.963 nos mostra uma situação um pouco mais rara de deserdação; a dos ascendentes pelos descendentes.
“Art. 1.862. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I – ofensa física;
II – injúria grave;
III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade”.

Contudo, existe uma regularidade com o dispositivo anterior, artigo 1.962, ficando assim desnecessária a exposição e análise dos incisos previstos nesse artigo, vez que a ideologia aplicada é a mesma explanada no item anterior, apenas mudando os sujeitos ativos e passivos.
Importante salientar que, não são considerados os castigos físicos moderados, aos menores de idade, que têm como função a educação, como ofensas físicas desse dispositivo.

Requisitos essenciais

A priori observa-se que sem a sentença não se exclui da herança os (...) deserdados. (VENOSA, 2009, p. 303). É imperioso que haja sentença acolhendo a prova da causa da deserdação, conforme o artigo 1.965 qual seja:
“Ao herdeiro instituído, ou aquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.”
Faz-se necessário que o testamento seja válido, pois se for nulo ou revogado não gera qualquer efeito para fins sucessórios, e com isso não gerará a deserdação.
Após os pressupostos lógicos, a validade e eficácia do testamento, ressalta-se os demais requisitos para a deserdação, quais sejam, que existam os herdeiros necessários, vez que tal fato é ineficaz ao herdeiro não necessário; é imprescindível a constância no testamento da cláusula de deserdação, onde as causas devem ser únicas e exclusivas existentes nos artigos 1.814, 1.962 ou 1.963 do Código Civil.
Para tanto, o testador deverá descrever a causa fundamentando-a, pois uma simples referência não é suficiente. Por tratar-se de um ato grave, não é permitido interpretação extensiva ou emprego de analogia.
Ainda, é necessário que haja o requisito de prova da existência da causa determinante em juízo, em ação movida pelos interessados, contra o herdeiro a ser deserdado.
No mesmo sentido, segundo MARIA HELENA DINIZ,
“Se provar cabalmente o fato, a sentença privará o herdeiro de sua legítima. Se não se conseguir provar a causa da deserdação, ficará sem efeito a instituição de herdeiro e todas as disposições que prejudicarem a reserva legitimária do deserdado (RT 181:708); logo, a falsidade da causa alegada ou a ausência de comprovação de sua veracidade, autorizará o herdeiro à receber o que tem direito; mas, se se tratar de legado, cumprir-se-á a liberalidade que comporte a quota disponível”.

E por fim, não haverá deserdação se houver o perdão por ato autêntico, contudo o perdão somente será válido se o testador revogar o testamento e não repetir a disposição de deserdação em sua última vontade. Segundo o artigo 1.818 do Código Civil, o ofendido deverá expressamente reabilitar o deserdado em testamento, ou em outro ato autêntico.

Prazo

O prazo para o herdeiro instituído, ou aquele a quem aproveite provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da abertura do testamento, segundo o parágrafo único do artigo 1.965 do Código Civil, portanto conforme entendimento do doutrinador VENOSA (2009, p.306), o prazo decadencial conta-se a partir da abertura judicial do testamento, ou seja, do “cumpra-se”, de sua respectiva decisão judicial.
Convalidando a idéia, Maria Helena Diniz, cita Parecer de Vicente Arruda que assim esclarece:
“O herdeiro instituído é o decorrente de testamento. Sendo assim, o prazo deve ser contado a partir da abertura do testamento. Por outro lado, o prazo de quatro anos está acorde com o art. 1.815”). Se o herdeiro não intentar ação judicial nesse prazo de decadência, não mais terá o direito de movê-la. O testamenteiro não beneficiado pela deserdação não pode propor essa ação, apesar de poder propugnar a validade do testamento (CC, art. 1.981)”.
Se herdeiro perder o direito de propor a ação ou se for improcedente a deserdação, o herdeiro deserdado terá o direito dos bens que couberem legitimamente na herança.

sexta-feira, 6 de maio de 2011

Chuva de meteoritos lá em casa

Ontem, dia 05/05/2001, fiquei por um bom tempo observando o céu com minha filha mais nova, na esperança de ver novamente um meteorito ou estrela cadente, mas por se tratar de hora avançada e a chegada irresistível do aconchego em nossas camas, não foi possível. Eu senti muito, e até prometi que acordaria por volta das 3h00 ou 4h00 para chamá-la e então voltarmos a observar o céu, mas infelizmente essa proeza não foi possível.
Assegurei a ela que, se não estou enganada, esse advento acontecerá novamente em agosto, e então novamente tentaremos vê-lo.
Essa minha ansiedade se dá por conta de um fato que aconteceu comigo e minha mãe na década de 70 (sim, eu já estava presente nessa época) e quando vejo notícias relativas à chuva de meteoritos sempre me recordo do que ocorreu...
Vou compartilhar...
Estávamos andando na rua em que morávamos que por coincidência chama-se Cláudia, indo em direção a Av. Amador Bueno da Veiga, tudo isso fica perto da Penha, Zona leste de São Paulo, quando nos surpreendemos com uma visão muito estranha, linda e posso chamá-la também de terrível.
No céu, a nossa frente, cruzou uma grande bola de fogo que passava muito devagar e ao mesmo tempo muito rápido, não sei explicar, deixando o horizonte vermelho.
Todos que estavam na rua abaixaram-se e esconderam-se atrás de carros ou onde conseguiam. Nós duas estávamos perto de uma mecânica, então o primeiro carro parado que vimos, foi ali mesmo que nos escondemos. Minha mãe agarrada na minha mão e eu olhando aquele fenômeno, paralisada naquele momento mágico, sem saber se respirava ou não.
Após aquele “monstro”, porque na minha cabeça era assim que eu entendia, ter passado sobre nós, as pessoas começaram a sair de seus “esconderijos” e comentar o fato.
Muitos diziam que era o fim do mundo, outros que era mau agouro e que todos que tinham visto seriam infelizes a partir daquele momento, outros estavam tão pasmos que mal podiam falar.
Eu e minha mãe apenas voltamos para casa à procura de notícias de algo que caíra do céu.
Passaram-se dias e soubemos que certa “pedra” vinda do céu, havia caído em algum lugar muito distante e, tudo ficou por isso mesmo.
Hoje, por curiosidade em virtude das notícias da chuva de meteoros, fui procurar na internet se havia algum relato acerca do fenômeno ocorrido na década de 70 em São Paulo, mas infelizmente não encontrei nada nesse sentido.
Sinto em dizer que o que vimos naquele dia, eu, minha mãe e tantos outros que estavam presentes, vai ficar apenas em nossa memória e na daqueles para quem conseguimos transmitir o fato.
Quanto as premonições que foram feitas naquele dia, não posso assegurar que são verdadeiras! rs

sexta-feira, 8 de abril de 2011

Artigos de Direito: A consternação pela tragédia ocorrida no Rio é inevitável!

Artigos de Direito: A consternação pela tragédia ocorrida no Rio é inevitável!

A consternação pela tragédia ocorrida no Rio é inevitável!

Porém não deixo de imaginar que é algo que poderia ter acontecido em qualquer lugar do País, com qualquer pessoa, ou até com os nossos.
Ao nosso redor, as vezes bem do nosso lado, existem pessoas das quais jamais imaginaríamos a capacidade de cometer atos tão obscuros quanto o que este jovem cometeu.
O único pensamento que me ocorre, é que ninguém esta livre das atrocidades do ser humano, sejam elas por meio das insanidades mentais, da violência física ou moral, por meio do exercício regular de direito, por intermédio das armas, das promessas não cumpridas....

A única diferença dessa vez é que o assassino tem uma cara e um nome.

Às famílias que tiveram suas perdas, nossos sinceros sentimentos, e aos que ficaram, muita força e fé em Deus, porquanto estamos todos sujeitos às terríveis barbaridades desse mundo.